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Le concept de neutralité du Net (ou « Net neutrality ») est certainement aussi vieux que l’Internet, et pourtant cette expression n’a été popularisée qu’à partir de 2003, suite à un article de Tim Wu, professeur de droit à l’Université de Columbia, intitulé « Network neutrality, broadband discrimination » et publié dans le Journal of Telecommunications and High Technology Law. Ce principe vise à garantir la non-discrimination dans l’acheminement des données sur Internet de la part des opérateurs de télécommunication, notamment au regard de la nature, de la provenance, ou de la destination de ces données.

L’origine du principe

Pour faire simple, les opérateurs doivent être totalement neutres quant aux données qu’ils transportent, et éviter de leur appliquer tout traitement différencié. Ce principe connaît un corollaire, que l’on nomme « best effort », et qui vise à obliger les opérateurs de télécommunication à faire « de leur mieux » en vue d’acheminer correctement chaque paquet de données. Cette notion limite la responsabilité des opérateurs lorsqu’ils font face à des problèmes de congestion du réseau, tout en leur interdisant de discriminer certains types de données en vue d’améliorer la situation.

Le contexte actuel et les pratiques des opérateurs

Ces principes généraux sont aujourd’hui menacés par certaines pratiques des opérateurs dans le cadre de leur activité de gestion du trafic, que cela concerne l’Internet fixe ou mobile. La capacité des réseaux physiques trouve ses limites, notamment en raison de l’émergence de certains services par Internet qui rencontrent un succès très important dans le monde entier, et surtout aux États-Unis. C’est le cas de Netflix, plateforme légale de contenus audiovisuels à la demande, qui représentait en mai dernier 32,25% du trafic Internet descendant aux États-Unis lors des périodes de pointe. Ce type de service monopolise une part très importante de la bande passante, entraînant des phénomènes de congestion du réseau réduisant nécessairement la qualité de l’acheminement de l’ensemble des données. En vue de résoudre le problème, les opérateurs se sont alors tournés vers des pratiques de gestion du trafic. Celles-ci visent à optimiser la transmission des informations sur Internet, notamment en priorisant certains contenus au détriment d’autres, ou en bloquant l’accès à certains services sur mobile. De tels outils peuvent aussi constituer un argument de vente, notamment pour les opérateurs de téléphonie mobile. Très récemment, SFR a dévoilé son offre mobile « RED », dont le forfait comprend un accès à Internet dans la limite de 5Go par mois, sauf pour Youtube, proposé sans limitation de débit. C’est aussi le cas de l’opérateur Orange, qui ne décompte pas l’usage du service Deezer du quota de données téléchargeables par Internet dans le cadre de ses forfaits mobiles.

Ces pratiques posent de nombreuses questions, notamment sur le plan de la liberté d’expression et du droit de la concurrence. Les fournisseurs d’accès à Internet (FAI) sont-ils légitimes à déterminer la qualité d’acheminement des paquets de données selon leur bon vouloir ? Quel cadre légal ou réglementaire existe-il pour réglementer ces pratiques ?

Un cadre légal limité en droit français

En 2010, une proposition de loi consacrant la neutralité du Net avait été présentée au parlement par Jean-Marc Ayrault et Christian Paul, sans succès. Mais cela ne signifie pas qu’il n’existe aucun texte de Droit positif applicable en la matière. Certains articles du Code des postes et des communications électroniques apportent un début d’éclairage sur ces pratiques. L’article L. 33-1 prévoit que les FAI soient notamment soumis à des « conditions et de confidentialité et de neutralité au regard des messages transmis et des informations liées aux communications ». L’article D. 98-5 du même code précise que « l’opérateur assure ses services sans discrimination quelle que soit la nature des messages transmis (…) ». A priori, donc, les opérateurs seraient soumis à un équivalent d’obligation de neutralité, telle que définie traditionnellement, bien que ces textes n’aient pas aujourd’hui de portée très importante en pratique.

Le potentiel de ce Code se trouve en revanche essentiellement à travers le rôle qu’il assigne à l’Autorité de Régulation des Communications Électroniques et des Postes (ARCEP). L’article L. 32-1 du Code précité dispose que l’autorité veillera « à l’absence de discrimination (…) dans les relations entre opérateurs et fournisseurs de services de communication au public en ligne pour l’acheminement du trafic et l’accès à ces services ».

Cette mission, l’ARCEP pourra la mener à bien à travers différents instruments, et notamment les « remèdes », qui sont des injonctions que peut prononcer l’ARCEP à destination des opérateurs significatifs du marché. D’autre part, l’article L. 36-6 permet à l’ARCEP de fixer des exigences minimales de qualité de service. Cette disposition permettrait donc d’interdire aux FAI la dégradation de certains services au profit d’autres.

L’autorité a publié en 2012 un rapport portant précisément sur la neutralité du Net, apportant quelques éclairages sur la position qu’elle pourrait adopter en matière de gestion du trafic. Dans le domaine du mobile, elle précise à la page 118 du rapport que les offres d’abonnement de type « Internet + X », « X » représentant un service particulier fourni avec une qualité augmentée, « présentent l’avantage d’autoriser la découverte de nouveaux services ». Cette affirmation est immédiatement nuancée du fait du risque de discrimination entre les différents acteurs du secteur du service en question.

L’autorité précise alors que les FAI devront répondre aux demandes des fournisseurs de contenus et d’applications (FCA) visant à voir la qualité d’acheminement de leurs données mise sur un pied d’égalité avec celle de leurs concurrents, sans quoi « une pratique discriminatoire pourrait être constituée ». Elle invite donc les victimes de telles discriminations à la saisir en vue de trouver une issue à ces conflits. Il convient de remarquer que dans la plupart des cas, les services favorisés par ce type d’offres mobiles sont déjà en situation dominante sur leur marché. Deezer dispose déjà d’une notoriété importante, et ne parlons pas de Youtube dont la position dominante n’est plus à démontrer. Il est donc peu probable que l’ARCEP considère que ces offres relèvent de la découverte d’un nouveau service mais plutôt d’une pratique discriminatoire. Affaire à suivre, dans le cas où certains fournisseurs de contenus décideraient de saisir l’ARCEP après s’être vu opposé un refus d’alignement de la qualité d’acheminement du trafic par les FAI.

En matière d’Internet fixe, l’autorité semble plus partagée. Elle considère à la page 113 de son rapport que la priorisation de certains services par les FAI au sein des réseaux dans le cadre des offres « multiple play » peut être considérée comme proportionnée du fait de l’impact positif sur ces services, et de la faible incidence sur l’accès à Internet de l’ensemble des utilisateurs. La conclusion est toutefois différente en matière de ralentissement ciblé de certains services par les FAI en cas de congestion de réseau, celle-ci pouvant « éventuellement prendre la forme d’une pratique anticoncurrentielle », remettant en cause « l’équivalence de traitement entre services au sein de l’accès à l’Internet ». En somme, remettant en cause la neutralité du Net.

L’autorité a réaffirmé en juillet dernier ses compétences en la matière par la clôture d’une enquête réalisée sur les liens entre Free et Google, cette dernière reprochant à Free de ralentir le trafic de Youtube. L’ARCEP a conclu qu’il n’y avait pas lieu de porter l’affaire plus loin, en revanche elle a démontré le rôle majeur qu’elle pourrait jouer à l’avenir quant à la défense du principe de neutralité du Net, étant sans doute l’interlocuteur qu’il faudra privilégier à l’occasion d’un litige.

Le rapport de la Commission des affaires économiques de l’Assemblée Nationale, déposé en 2011 et concernant la neutralité du Net, relève à juste titre d’autres fondements applicables à la gestion de trafic, lesquels pourraient être invoqués par les acteurs du secteur. Le Droit de la concurrence paraît adapté, mais le rapport nuance la pertinence d’un tel fondement. En effet, d’une part les ententes ne sont pas sanctionnées par l’Autorité de la concurrence si elles ont un effet positif sur l’innovation. Pourtant, il serait possible de considérer qu’une entente entre un opérateur et un FCA en vue d’améliorer la transmission des données de ce dernier aurait un tel effet positif. D’autre part, le fondement de l’abus de position dominante nécessiterait de qualifier un opérateur de dominant sur un marché, ce qui peut se révéler difficile en matière de fourniture d’accès à Internet ou de téléphonie mobile, la plupart des acteurs étant au coude à coude.

Au-delà de la question de la régulation des pratiques de gestion du trafic, le rapport présenté à l’Assemblée Nationale en 2011 met en lumière une obligation d’information et de transparence à la charge des FAI, mise en place par le troisième Paquet Télécom. Selon l’ordonnance de transposition, les contrats conclus entre les FAI et les internautes devront notamment contenir « sous une forme claire, détaillée et aisément accessible » des informations concernant « les procédures de gestion du trafic mises en œuvre, les restrictions à l’accès des services ou à des équipements (…) ».

L’article du Code de la consommation (article L121-83 du Code de la consommation) est aujourd’hui rédigé de manière légèrement différente mais l’idée reste la même. Cette obligation d’information est un instrument peu convaincant dans la mesure où les contrats sont assez peu lus par les consommateurs et que ces mentions n’empêchent absolument pas les FAI de procéder à des remises en cause pures et simples de la neutralité du Net en matière de gestion du trafic.

Il convient de rappeler que le 28 février 2013, à l’occasion du séminaire gouvernemental dédié au numérique, le Gouvernement français annonçait un projet de loi début 2014 ayant pour thème la protection des droits et des libertés numériques, renouvelant ainsi la tentative de légifération de 2010. Cette annonce faisait suite à la consultation du Conseil national du numérique publiée le 1er mars 2013 et largement en faveur d’une loi sur le sujet. Le projet de loi est toujours attendu.

La volonté européenne de se saisir de la question

Au niveau européen, point de salut pour le moment puisque le seul texte évoquant la neutralité du Net est à ce jour une disposition de soft law intégrée en toute fin de la directive 2009/140 relative à l’accès aux réseaux et aux communications électroniques, sous le titre « Déclaration de la Commission sur la neutralité de l’Internet ». La Commission, par ce texte, fait de la neutralité du Net un « objectif politique et un principe réglementaire que les autorités réglementaires nationales devront promouvoir », ce qui n’a aucune valeur contraignante à ce stade.

En revanche, depuis peu la situation est en train d’évoluer de manière importante.

En effet, la commissaire européenne Neelie Kroes a récemment déposé un projet de révision du Paquet Télécom qui est en ce moment même étudié par le Parlement européen. Ce projet fait notamment suite à une  Etude du Body of European Regulators for Electronic Communications (BEREC) concernant la gestion de trafic et les pratiques restrictives de l’Internet ouvert, publiée en 2012, et qui pointe du doigt ces méthodes pouvant parfois constituer des actes contraires à la libre concurrence. La proposition de la commissaire européenne a été vivement critiquée dès sa publication. Dans sa version finale, le texte commence par affirmer divers principes en faveur de la neutralité, pour ensuite la remettre en cause. Ainsi, l’article 23 de la proposition énonce que « les utilisateurs finaux sont également libres de conclure un accord soit avec des fournisseurs de communications électroniques au public soit avec des fournisseurs de contenus, d’applications et de services sur la fourniture de services spécialisés d’un niveau de qualité supérieure ».

En analysant les conséquences de cet article, force est de constater qu’il légitime les pratiques de gestion du trafic discriminantes selon des accords spécifiques entre les acteurs. Les FAI pourraient alors proposer aux utilisateurs des abonnements Internet plus onéreux priorisant certains services. Cette idée rejoint les pratiques actuelles de certains opérateurs mobiles citées en introduction, bien que ce modèle soit pour le moment peu appliqué au domaine de l’Internet fixe. Le même article de la proposition de règlement évoque ensuite la possibilité pour les FAI, de conclure des accords spécifiques avec des FCA pour l’acheminement de leurs données. C’est une référence directe à la volonté exprimée de longue date par les FAI, de pouvoir exiger de la part des FCA à fort trafic, dits « OTT » (« Over the top »), une contribution sonnante et trébuchante en vue de permettre un acheminement correct de leurs contenus ou services lorsque ceux-ci nécessitent des investissements supplémentaires de la part des opérateurs en terme d’infrastructures (à titre d’exemple, voir les revendications exprimées par Free : http://www.freenews.fr/spip.php?article13989).

L’association « La Quadrature du Net » bataille actuellement en vue de faire amender cette proposition de règlement, qui semble être en partie le fruit de la pression des lobbys des opérateurs. L’avenir nous dira si cette lutte aura un effet sur le texte définitif. Pour le moment, au Parlement européen, seule la Commission des Libertés Civiles a adopté son avis sur le texte. Celui-ci est plutôt positif au regard des intérêts des internautes, renforçant notamment leur droit à une information claire relative aux « techniques de contrôle des communications qui sont autorisées » dans le cadre de la gestion de trafic. La Commission Industrie doit se prononcer sur la proposition de règlement le 17 mars. Toujours selon La Quadrature du Net, le débat serait faussé par un accord sous forme de compromis entre les différents bords politiques au Parlement, au détriment du principe de neutralité du Net.

Différents modèles à l’échelle internationale

Le législateur, qu’il soit français ou européen, pourra tout du moins s’inspirer des choix qui ont étés faits dans les autres États de la communauté internationale. Certains pays ont choisi de légiférer sur la question. C’est notamment le cas du Chili ou des Pays-Bas, dont le Sénat a adopté le 8 mai 2012 un amendement interdisant aux opérateurs de facturer de manière séparée aux utilisateurs l’accès à certains services coûteux en terme d’acheminement.

Les États-Unis, quant à eux, connaissent actuellement des rebondissements importants en la matière, avec l’affaireVerizon/FCC. La Cour d’appel du district de Columbia a jugé le 14 janvier 2014 que la Federal Communications Commission (FCC) n’avait pas le pouvoir d’imposer aux opérateurs un principe de neutralité dans le cadre de leurs activités. Cet arrêt fait suite à la contestation par Verizon, un des leaders sur le marché des télécommunications aux États-Unis, d’un texte adopté en 2009 par la FCC, interdisant aux opérateurs toutes pratiques discriminantes en terme de gestion de trafic. Beaucoup de professionnels du milieu estiment que cet arrêt est le symbole de la fin de la neutralité du Net aux États-Unis.

Pourtant, c’est une simple remise en cause des pouvoirs réglementaires de la FCC, pas du principe de neutralité en lui-même. Verizon a d’ailleurs annoncé qu’elle ne comptait pas profiter de cette décision pour remettre en question l’Internet ouvert, mais qu’elle allait au contraire proposer aux internautes « plus de choix pour déterminer par eux-mêmes comment ils se connectent et pratiquent Internet ». Néanmoins, c’est bien une porte ouverte aux pratiques de gestion du trafic décomplexées outre-Atlantique. Reste à savoir si ce modèle sera celui adopté au niveau national ou européen.

[box type=”note” ]Cet article nous a été mis gracieusement à disposition par le site www.linkipit.com. Il avait été publié le 28 février 2014. Il a été écrit par Fabien ROQUES.
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Axel Beelen