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Les logiciels d’occasion ou « logiciels de seconde main » se définissent comme étant des logiciels acquis par un premier utilisateur puis transférés à un autre.

Cette pratique, très controversée parmi les éditeurs de logiciels, tend à se répandre notamment pour des raisons économiques et techniques (volonté d’une entreprise de rationaliser son parc de licences ou souhait de diminuer les dépenses des systèmes d’information).

Introduction

Le plus souvent, les conditions générales des éditeurs de logiciels interdisent expressément la cession et/ou le transfert des licences à un tiers (personne physique ou personne morale), sauf autorisation expresse de l’éditeur ou si une telle interdiction est rendue sans effet en vertu de la loi applicable. En principe, aucun droit n’est transmis à l’utilisateur excepté un droit d’utilisation dans le cas des logiciels standards. Le marché actuel est dominé par quelques éditeurs majeurs générant un chiffre d’affaires de plusieurs milliards de dollars par an tels que MicrosoftOracleAdobe.

Quelques entreprises spécialisées ont investi ce créneau et tentent de contourner l’interdiction de cession des licences. Leur leitmotiv ? Vendre un modèle économique au sein duquel les clients pourraient économiser tout en bénéficiant des mêmes fonctionnalités que le premier acheteur. Par exemple, les clients visés pourraient conserver une version du logiciel compatible avec leur configuration informatique, ne pas subir une succession de mises à jour ou économiser sur les frais de matériels et de formation du personnel. Ces sociétés spécialisées affirment revendre leurs licences à des tarifs inférieurs à ceux d’une licence neuve.

Cependant, la plupart des éditeurs de logiciel, hostiles envers ce modèle économique, invoquent la violation de leurs droits de propriété intellectuelle, la revente des licences n’étant pas autorisée par leurs contrats. Cette pratique a été mise en lumière par le contentieux opposant la société Oracle, dont certaines licences avaient été revendues par la société Usedsoft, spécialisée dans la commercialisation de licences d’occasion. Oracle enjoint la société de cesser ces pratiques. La Cour fédérale de Justice allemande saisit en 2011 la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) de plusieurs questions préjudicielles portant sur l’interprétation de la directive 2009/24/CE sur la protection juridique des programmes d’ordinateur.

Droits de propriété intellectuelle et logiciels

En droit français comme en droit européen, le logiciel est protégé en tant qu’œuvre de l’esprit au titre du droit d’auteur. Cependant, en raison de la spécificité des logiciels, fruits d’un véritable processus industriel, le droit d’auteur appliqué aux logiciels déroge au droit commun. L’article L.113-9 du Code de la Propriété Intellectuelle (CPI) dispose ainsi que les droits patrimoniaux sont dévolus à l’employeur, seul habilité à les exercer. À l’inverse, en droit commun, l’auteur d’une œuvre de l’esprit jouit d’un droit de propriété incorporelle exclusif et opposable à tous.

Le titulaire des droits sur le logiciel dispose d’un monopole d’exploitation, incluant notamment le droit de se réserver par contrat le droit d’en corriger les erreurs, de reproduire, traduire, arranger ou modifier le logiciel. En vertu de l’article L.122-6-1 du CPI, les seuls droits dont l’utilisateur dispose, sans autorisation expresse de l’éditeur, consistent à pouvoir étudier ou tester le fonctionnement du logiciel afin d’en déterminer les idées et les principes ainsi que le droit de décompiler le logiciel afin d’obtenir les informations nécessaires à son interopérabilité. L’utilisateur est également habilité à réaliser une copie de sauvegarde lorsque celle-ci est nécessaire pour préserver l’utilisation du logiciel.

Le CPI ne comporte aucune disposition particulière quant à la revente des logiciels. A priori, un éditeur de logiciel aurait donc toute liberté de stipuler que la licence de logiciel est incessible et non transférable à un tiers.

D’après la dernière étude réalisée pour le compte de la Business Software Alliance (BSA), le taux de piratage en France des logiciels s’élevait en 2011 à 37%. Le taux de piratage moyen s’élève à 32% en Europe de l’Ouest. Le piratage implique des conséquences économiques telles qu’une perte de chiffre d’affaires pour les éditeurs, d’où leur hostilité envers la revente de logiciels à un tiers au contrat de licence. La revente de logiciels de seconde main entraînerait un manque à gagner, notamment dans les cas suivants :

  • Les clients potentiels achèteraient moins de licences ;
  • Les stocks de licences inutilisées seraient revendus par les clients ;
  • Les utilisateurs auraient de moins en moins recours à des prestations associées de maintenance et de support.

Le logiciel et l’épuisement du droit de distribution

Préalablement à l’avènement du téléchargement des logiciels sur Internet, les logiciels étaient, dans la plupart des cas, fournis sur un support matériel. L’acquéreur est-il autorisé à revendre ce support et, par conséquent, à transférer la licence à un autre utilisateur ?

En vertu de l’article L.122-6 du CPI, l’éditeur dispose du droit de commercialiser son logiciel et de le mettre sur marché. Or, ce droit s’épuise dès la première vente d’un exemplaire d’une copie du logiciel sur le territoire d’un Etat membre de l’Union européenne ou d’un Etat partie à l’accord sur l’Espace Economique Européen. Ainsi, l’éditeur ne peut plus s’opposer à la revente du logiciel mis sur le marché. Il s’agit de la règle de « l’épuisement du droit de distribution », celle-ci ayant pour but de favoriser la libre circulation des biens sur le territoire de l’Union européenne.

La question de l’épuisement du droit de distribution se pose en ce qui concerne son champ d’application. En effet, depuis quelques années, les logiciels sont majoritairement commercialisés et mis à disposition de l’utilisateur par voie de téléchargement.

À la lumière de la directive précitée, il pourrait être déduit que l’utilisateur en possession d’un support physique puisse librement le revendre. Or, selon certains éditeurs, la théorie de l’épuisement du droit ne s’applique pas au téléchargement du logiciel car il n’y aurait aucun support associé.

Cependant, l’article 4 §2 de la directive ayant mis en œuvre le principe de l’épuisement ne distingue pas selon que le logiciel ait été vendu sur un support physique ou non. Cet article dispose que « la première vente dune copie dun programme dordinateur dans la Communauté épuise le droit de distribution de cette copie dans la Communauté ». Une copie n’implique pas forcément l’existence d’un support ou une distribution immatérielle du logiciel.

Toutefois, à la fin des années 2000, une interprétation stricte de la règle de l’épuisement a été fournie par la Commission européenne : « en ce qui concerne l’épuisement du droit d’auteur, il faut garder à l’esprit qu’en vertu de la directive, l’épuisement communautaire ne s’applique qu’à la vente de copies, c’est-à-dire de marchandises, tandis que l’offre par le biais de services en ligne n’entraîne pas l’épuisement ». À cette époque, la distribution des logiciels se faisait majoritairement sur un support matériel, les connexions Internet n’étant pas aussi rapides qu’aujourd’hui.

Quelques sociétés spécialisées se sont engouffrées dans la brèche considérant que leur activité de revente de logiciels est licite en raison de la règle de l’épuisement des droits, qui s’appliquerait également au téléchargement.

La jurisprudence et la revente de logiciels de seconde main

La société Usedsoft commercialisait des licences Oracle rachetées à d’anciens utilisateurs et les revendait sur son site Internet.

Un arrêt de la Cour d’appel de Munich du 3 juillet 2008 confirme l’interprétation stricte de la règle de l’épuisement du droit, considérant que celle-ci ne s’applique qu’à un support physique et invalide la revente. Saisie de cette décision, la Cour fédérale allemande saisit la CJUE en 2011 de questions préjudicielles portant sur l’épuisement du droit de distribution. C’est ainsi que l’affaire Usedsoft contre Oracle et l’arrêt de la CJUE du 3 juillet 2012 en découlant ont défrayé la chronique et bouleversé le monde des éditeurs.

La question se pose de savoir si le téléchargement d’une copie du logiciel peut être qualifié de première vente au sens de la directive. Dans l’affirmative, l’acte de téléchargement entraîne l’application de la règle de l’épuisement de nature à rendre licite l’activité de revente de logiciels d’occasion.

L’arrêt de la CJUE précise que le principe de l’épuisement du droit de distribution s’applique lorsque l’éditeur commercialise les copies de ses logiciels sur un support matériel (CD-ROM ou DVD), mais aussi lorsqu’il les distribue par téléchargement à partir de son site Internet.

En effet, selon la Cour, dès lors que l’éditeur met une copie matérielle ou immatérielle à disposition du client et conclut, contre paiement d’un prix, un contrat de licence lui accordant le droit d’utiliser cette copie pour une durée illimitée, l’éditeur vend cette copie au client et épuise ainsi son droit exclusif de distribution. En effet, « une telle transaction implique le transfert du droit de propriété de cette copie. Dès lors, même si le contrat de licence interdit une cession ultérieure, le titulaire du droit ne peut plus s’opposer à la revente de cette copie ».

En outre, la Cour relève que la limitation du principe de l’épuisement du droit de distribution aux logiciels vendus sur un support matériel permettrait à l’éditeur de contrôler la revente des copies téléchargées sur Internet et d’exiger, à l’occasion de chaque revente, une nouvelle rémunération alors que la première vente de la copie du logiciel lui aurait déjà permis d’obtenir une rémunération appropriée. Elle conclut qu’une telle restriction à la revente des copies des logiciels téléchargés irait au-delà de ce qui est nécessaire pour préserver les droits de propriété intellectuelle de l’éditeur.

Le 17 juillet 2013, la Cour fédérale de Justice allemande s’est alignée sur les motifs développés par l’arrêt de la CJUE.

Quid des éditeurs ?

Suite à la décision de la CJUE, des éditeurs ont pris l’initiative de modifier leurs conditions contractuelles afin de parer aux conséquences de l’arrêt.

SAP, éditeur allemand de logiciels a modifié ses conditions de licensing afin de prévenir l’achat par ses clients de logiciels d’occasion. Ainsi, pour tout transfert de licence à un tiers, le licencié devait au préalable obtenir le consentement de l’éditeur. En cas de consentement, le nouvel utilisateur se trouvait dans l’obligation d’attester par écrit qu’il respectait les obligations afférentes au contrat de licence initial. S’estimant lésée par ces conditions contractuelles, la société cédante Susensoftware a assigné SAP aux fins d’annulation de la clause litigieuse.

Par un jugement du 25 octobre 2013, le tribunal régional d’Hambourg a accueilli favorablement la demande du revendeur de logiciels, appliquant ainsi la solution dégagée par la CJUE.

Vers un développement accéléré d’un marché du logiciel d’occasion?

Ces décisions successives tendent à confirmer la licéité d’un tel marché mais ouvrent dans le même temps un boulevard d’incertitude pour les éditeurs. Leurs armes ? Les conditions générales des licences. Or, ces stipulations contractuelles sont  susceptibles d’être invalidées sur le fondement du principe de la règle de l’épuisement du droit de distribution. Les gagnants de l’affaire semblent donc être en grande majorité les entreprises.

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[box type=”note” ]Cet article nous a été mis gracieusement à disposition par le site www.linkipit.com. Il avait été publié le 22 mars 2014. Il a été écrit par Roukia MOHAMED.
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