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1. Rappel des faits

En novembre 2013, la société flamande Right Brain Interface avait lancé en Belgique un système dénommé « Bhaalu » d’enregistrement en cloud de toutes les émissions des chaînes de télévision distribuées par des télé-distributeurs (TV Vlaanderen, Telenet, Belgacom). Pour bénéficier de Bhaalu, les clients devaient acheter un boitier à connecter à leur télévision et communiquer à Bhaalu leurs identifiants en tant que clients d’un télé-distributeur couvert par le système. Les clients de Bhaalu pouvaient ainsi ordonner l’enregistrement de tous les programmes auxquels ils avaient souscrit auprès de leur télé-distributeur et les revoir pendant plusieurs semaines après leur passage en linéaire. Bhaalu n’avait pas conclu d’accord avec les différents ayants droits impliqués, notamment, les chaînes de télévision ou les producteurs et considérait que la manière technique dont le système fonctionnait était couverte par l’exception de copie privée.

Après plusieurs mois de tergiversations et de discussions multiples ainsi qu’une première procédure judiciaire en Belgique initiée par l’opérateur de bouquet satellitaire TV Vlaanderen et basée surtout sur la législation relative à la concurrence loyale entre commerçants (tribunal de Hasselt 7 mars 2014 et 2 juillet 2014) qui n’a pas condamné Bhaalu, les chaines de télévision flamandes VRT (Eén, Canvas), SBS Belgium (Vier, Vijf) et Medialaan (VTM, 2BE, Jim) ont porté l’affaire devant le Président du tribunal de commerce d’Anvers principalement pour violation de la législation relative au droit d’auteur.

Le 4 novembre 2014, le Président du Tribunal de commerce d’Anvers a donné raison aux chaînes de télévision contre Bhaalu : le tribunal a estimé que le système Bhaalu effectuait des reproductions et communications au public non autorisées des programmes tv et a imposé son interruption, sous peine pour Right Brain Interface de devoir payer des astreintes élevées.

2. Quelques réflexions critiques sur la décision Bhaalu

Le but du présent texte n’est pas d’examiner la décision de manière exhaustive mais d’attirer l’attention sur quelques points de la décision qui, soit, clarifient, soit, obscurcissent certains aspects du droit d’auteur. Du coup, ne sont pas abordés les autres points discutés dans la décision tels que la qualification de Bhaalu (service ou produit), la responsabilité de Bhaalu en tant que contrefacteur ou seulement en tant qu’intermédiaire dont le service est utilisé par des tiers pour effectuer des actes contrefaisants, les autres sources de droits pour les chaînes (Décret Médias Flamand, le droit des bases de données, les pratiques de commerce).

En résumé, Bhaalu soutenait, entre autres, a) qu’elle commercialisait un produit : l’enregisteur collectif qui utilise le cloud pour permettre à ses clients de réaliser des copies privées plutôt qu’un service ; b) que les copies réalisées par le système étaient effectuées par les clients et couvertes par l’exception de copie privée ; c) que l’accès par les clients aux enregistrements effectués consistaient en des transmissions de leurs copies personnelles en leur qualité de clients des bouquets de télé-distribution.

2.1. Quant à l’acte de reproduction

Pour rappel, les principales dispositions légales concernées sont :

En droit européen, la directive droit d’auteur (directive 2001/29/CE du Parlement européen et du Conseil, du 22 mai 2001, sur l’harmonisation de certains aspects du droit d’auteur et des droits voisins dans la société de l’information), particulièrement l’article 5, 2. b) qui permet aux Etats membres de prévoir une exception au droit de reproduction « lorsqu’il s’agit de reproductions effectuées sur tout support par une personne physique pour un usage privé et à des fins non directement ou indirectement commerciales, à condition que les titulaires de droits reçoivent une compensation équitable ».

En droit belge, l’article 22, §1, 5° de la loi de 1994 (article XI.190, 9° du nouveau Code de Droit Economique) qui prévoit une exception pour “les reproductions … qui sont effectuées dans le cercle de famille et réservées à celui-ci”.

2.1.1. Qui est le copiste ?

Suivant la jurisprudence de la Cour de Cassation belge (arrêt du 27 Mai 2005), doit être considérée comme copiste au sens de la loi droit d’auteur la personne qui réalise l’acte matériel de la copie ou la personne qui donne l’ordre de procéder à la copie. Le tribunal d’Anvers a confirmé l’application de ce principe au cas d’espèce : Bhaalu ne fait qu’exécuter l’ordre reçu de ses clients sans prendre l’initiative de l’enregistrement, ce sont donc les clients de Bhaalu qui doivent être considérés comme les copistes.

Il faut se réjouir de ce point de départ qui est la condition sine quo non pour examiner l’application de l’exception de copie privée. En effet, si on considérait que c’est l’opérateur qui est le copiste, on ne pourrait pas aller plus loin dans l’examen des conditions pour l’application de l’exception de copie privée étant donné qu’on ne serait plus dans le cadre d’une copie privée. Cette approche belge qui ne restreint pas la qualification de copiste à la personne qui réalise l’acte matériel de copie mais qui reconnaît comme copiste la personne qui assume la responsabilité de l’ordre de copie permet d’éviter le blocage que connaît la France dont la Cour de Cassation a abouti à un résultat contraire à la jurisprudence belge et qui cause du souci à bien de services cloud soumis au droit français.

S’il est clair qu’il faut une volonté et un ordre de la part d’une personne privée pour initier le processus de la réalisation matérielle de la copie privée, même si cette réalisation matérielle est externalisée, le tribunal se réfère également au caractère automatique sans intervention humaine de l’exécution de la copie chez Bhaalu. Il n’est pas clair si l’absence d’intervention humaine dans le chef de l’exécutant est un point important pour le tribunal. Dans une société où de plus en plus de processus sont automatisés, en quoi est-ce que l’automatisation d’un processus devrait modifier la qualification de copiste ? N’est-ce pas plutôt un critère qui devrait jouer sur l‘éventuelle responsabilité en tant qu’intermédiaire ou complice de contrefaçon de l’exécutant matériel de la copie ?

2.1.2. Application de l’exception aux copies effectuées sur le réseau ?

Les copies réalisées par le système Bhaalu sont effectuées et conservées sur le réseau. La décision n’est pas totalement claire sur le fait de savoir si chaque client dispose d’un espace disque qui lui est réservé et dans lequel sont conservées les copies des programmes qu’il a commandées ou bien si le système Bhaalu effectue une seule copie physique des programmes, au moment où un premier client l’ordonne et que c’est cette même copie physique qui est utilisée pour les autres clients qui veulent la voir. En tous cas, même si on se trouve dans le second scénario, l’accès de chaque client à l’unique copie physique est individualisé : chaque client ne peut accéder à un programme que dans la mesure où l’ordre d’enregistrement qu’il avait donné le lui permet. Un client qui n’a pas commandé en temps utile l’enregistrement d’une émission précise ne pourra pas accéder au fichier entier de cette émission qui pourtant existe dans les serveurs de Bhaalu.

Etant donné que le texte belge de l’exception pour copie privée se réfère à une copie « effectuée dans le cercle de famille », il était légitime de se demander si des copies effectuées hors du foyer ou hors de la sphère intime et/ou de la proximité physique du client peuvent être couvertes par l’exception. Est-ce que cela implique que la copie, une fois effectuée, doit être conservée dans le cercle de famille ?

Le tribunal d’Anvers semble se prononcer en faveur d’une équivalence fonctionnelle entre la copie effectuée et conservée dans le cercle de famille, au moyen de l’équipement d’enregistrement disponible au sein du foyer, et la copie effectuée sur ordre du client mais sur le réseau et conservée sur le réseau.

Cette position nous semble justifiée pour plusieurs raisons.

Parmi celles-ci, citons tout d’abord, que même si la disposition légale belge relative à l’exception de copie privée se réfère à une copie effectuée dans le cercle de famille, ce texte ne faisait que refléter la réalité de l’époque au moment de sa rédaction. Le fait que l’arrêté royal relatif aux redevances de la licence légale pour copie privée établit un tarif pour les appareils mobiles tels que les gsm est un élément en faveur d’une interprétation souple du texte, qui ne limiterait en tous cas pas l’application de l’exception aux copies réalisées au foyer du client. Rappelons aussi que le texte de la directive européenne droit d’auteur 2001/29 ne comporte pas une telle limitation.

Au contraire, la directive précitée (considérant 39) soutient une interprétation téléologique de l’exception de copie privée pour permettre son adaptation aux évolutions technologiques. Par ailleurs, une interprétation souple a le mérite de rester cohérente avec les déclarations de la Commission européenne relatives à la promotion du cloud computing. Il nous paraît essentiel de promouvoir la neutralité technologique, soutenir l’évolution des services et mettre plutôt l’accent sur l’adoption des mesures destinées à conserver une protection des intérêts légitimes des ayants droits adaptée et équivalente que la copie privée soit effectuée et conservée dans la proximité physique et la sphère intime du client ou bien qu’elle soit effectuée et conservée en cloud tant que toutes les autres conditions de la copie privée restent respectées. La Suisse a, par exemple, établi une redevance pour copie privée applicables aux serveurs de prestataires de services auprès de qui les clients peuvent externaliser leurs copies privées.

2.1.3. Copie réservée au cercle de famille ?

Rappelons que l’exception de copie privée ne couvre que les reproductions « effectuées dans le cercle de famille et réservées à celui-ci ». Comme on a vu supra, la signification précise de cette condition n’est pas claire, pas seulement pour le mot « effectuées » mais aussi pour le mot « réservées ». Est-ce que le fait que les copies soient conservées sur le réseau, que le client dispose d’un accès individualisé à des fichiers sources uniques (ou en nombre limité) et n’a pas accès à son propre espace d’enregistrement sur lequel se trouvent ses fichiers propres est compatible avec le texte de la loi ? Est-ce que cela signifie que chaque copie effectuée ne peut être accessible que par le cercle de famille à laquelle elle était destinée ? Dans un tel cas, cela signifie-t-il que si plusieurs clients ont commandé la copie de la même émission, on devrait effectuer autant de copies individualisées que des clients ou bien qu’une seule copie source suffirait à condition que chaque client dispose d’un accès individualisé ?

Comme vu supra, le tribunal d’Anvers semble  se prononcer en faveur de l’équivalence fonctionnelle entre des copies sources multiples (copies physiques) ou une seule copie source (copie logique) à condition que les accès soient bien individualisés. On ne peut que se réjouir d’une telle approche. On se souvient qu’aux Etats Unis, ce point est fort discuté depuis la décision Cablevision. Outre Atlantique, il semblerait que le raisonnement juridique soit différent selon qu’on ait un seul fichier source avec des accès multiples et individualisés ou bien des fichiers sources multiples avec chacun son accès individualisé. Pourtant un tel raisonnement conduit à des montages technologiques douteux, justifiés uniquement par le souci d’échapper à l’application du droit d’auteur, sans véritable justification technologique. A notre avis, ce n’est pas le bon moyen pour assurer un respect perènne des intérêts des ayants droits, ni pour permettre la vraie innovation technologique ou commerciale.

2.1.4. Source licite de la copie ?

Le tribunal d’Anvers se réfère à une condition supplémentaire qui doit être respectée pour que l’exception de copie privée puisse s’appliquer : l’exigence de la source licite.

Pour bref rappel, il ne s’agit pas ici d’une référence au tout début de l’article 22§1 de la loi droit d’auteur de 1994 qui exige pour toutes les exceptions que l’œuvre ait été licitement publiée. En effet, malgré une controverse, la majorité des auteurs s’accordent pour soutenir que ce texte concerne le droit moral de divulgation et non pas la licéité de la source une fois que l’auteur a décidé que son œuvre pouvait être communiquée.  

Le tribunal se réfère à l’arrêt ACI-Adams de la CJUE (Affaire C‑435/12 du 10 avril 2014) qui a précisé que l’exception ne pouvait pas couvrir des copies dont la source était illicite. Cela signifie que l’exception couvre les seuls enregistrements qui sont effectués par le bénéficiaire de l’exception à partir d’une source qui était à sa disposition de manière licite, c’est-à-dire sans violation du droit d’auteur. Il s’agit, par exemple, des copies d’œuvres licitement acquises réalisées sans contourner des moyens techniques visant à empêcher de telles copies et qui permettent de jouir de l’œuvre sur un autre support (portabilité de la consommation).

Pour vérifier ce point, le tribunal entre dans une analyse des clauses contractuelles des contrats entre les télé-distributeurs et leurs clients et constate que ces contrats interdisent aux clients d’utiliser le signal qui leur est fourni autrement que de la manière convenue sur les plans technique et commercial. Etant donné que les clients-copieurs ne pouvaient pas interférer avec le signal tel que fourni par leur télé-distributeur, ce signal a été capturé de manière non autorisée contractuellement et ne peut pas être couvert par l’exception de copie privée.

Il est curieux que, pour examiner une des conditions nécessaires pour l’existence de l’exception de copie privée, le tribunal se base sur des considérations contractuelles, a fortiori entre des tiers autres que les parties au litige. Ceci est d’autant plus interpellant que c’est justement le défaut de cette condition qui constitue le socle de la décision du tribunal contre Bhaalu.

Est-ce que cela signifie qu’en l’absence de telles clauses dans les contrats des télé-distributeurs avec leurs clients, le résultat de la décision aurait été tout autre, que la source aurait été légale et que l’exception de copie privée aurait été retenue ? Cette analyse contractuelle aurait certes un intérêt en dehors du droit d’auteur, par rapport au droit des contrats et l’examen d’une éventuelle tierce complicité mais à notre avis elle n’est pas justifiée en tant que telle dans cette décision. Ces considérations sont à notre avis indépendantes et ne devraient pas conditionner l’analyse sur la base du droit d’auteur : l’existence de l’exception pour copie privée ne doit pas dépendre de considérations contractuelles puisqu’on est ici en dehors du cadre des limitations possibles à l’application de l’exception de copie privée qui sont prévues par la législation pour le cas particulier de mise à disposition d’œuvres protégées par des DRM.

Par contre, il convient de rappeler que le système Bhaalu est basé sur la captation des signaux des télé-distributeurs qui sont attribués à quelques clients résidentiels et non identifiés de ces télé-distributeurs (sans doute des personnes ayant un lien particulier avec Bhaalu). Le signal utilisé par Bhaalu pour un enregistrement précis ne provient donc pas du client spécifique à qui cet enregistrement précis était destiné, mais du signal correspondant à un autre client résidentiel. Ces quelques clients « complices » ne sont pas identifiés, mais ce sont bien les signaux qui leur étaient destinés qui sont mis à la disposition de tous les clients de Bhaalu pour permettre les ordres d’enregistrement.

Donc, le signal qui sert de source pour l’ordre d’enregistrement d’un client Bhaalu ne provient pas du signal que ce client reçoit de son télé-distributeur, mais d’une autre source qui correspond à des signaux destinés à des tiers. Même si ces tiers dont le signal sert de source pour l’enregistrement de tous les clients de Bhaalu et même si chaque client de Bhaalu doit, d’une part, être client d’un télé-distributeur et, d’autre part, n’a accès aux enregistrement Bhaalu que dans les limites de son propre contrat de télé-distribution, il n’est reste pas moins que l’exigence de la source licite pour la copie privée du client n’est pas rencontrée en l’espèce. C’est bien un autre signal qui est capté et utilisé pour les enregistrements. Indépendamment de la question de la responsabilité des quelques clients non identifiés qui ont violé les conditions contractuelles qu’ils avaient conclu avec leurs télé-distributeurs en mettant leur signal à disposition de tiers et indépendamment de la responsabilité de Bhaalu sur base de la tierce complicité pour une utilisation consciente de ces quelques flux de signaux pour la totalité de son système, les clients de Bhaalu qui voulaient bénéficier de l’exception ne le peuvent pas du fait que le signal qui sert de source à leur copie personnelle n’est pas le leur !

Une telle analyse est indépendante des considérations contractuelles et resterait valable même en l’absence de restrictions dans l’utilisation du signal imposées par les télé-distributeurs à leurs clients.

Par ailleurs, il serait intéressant d’analyser si la référence à l’article 236 du Décret Média Flamand invoqué par les chaînes flamandes qui interdit à toute personne non autorisée par les radiodiffuseurs d’utiliser leur signal, de le décoder, de l’utiliser à des fins commerciales, de le distribuer au public, etc. constitue une base valable pour évaluer la licéité de la source. Est-ce que cette base juridique protègerait seulement les chaînes flamandes et pas les autres chaînes distribuées par Bhaalu ? Est-ce que le Décret est violé tant par Bhaalu que par les quelques utilisateurs dont le signal sert de source à la copie de tous les autres ?  Dans quelle mesure l’existence de l’exception de copie privée peut dépendre d’une législation externe au droit d’auteur ? Toutefois, ces questions dépassent le sujet de la présente analyse.

Par conséquent, nous pensons que même si la conclusion du Tribunal est justifiée, les arguments utilisés pour arriver à cette conclusion ne sont pas appropriés.

2.1.5. Compensation équitable pour les ayants-droit ?

Puisque le tribunal a considéré que l’une des conditions d’application de l’exception de copie privée faisait défaut, il n’a sans doute pas jugé utile de poursuivre l’analyse des autres conditions nécessaires. Pourtant, spécialement parce que le raisonnement suivi pour la licéité de la source soulève des questions, il est intéressant de poursuive l’analyse de deux autres conditions relatives à l’exception de copie privée : la compensation équitable des ayants droits et la réussite du triple test.

La directive prévoit que les Etats membres qui ont choisi de disposer de l’exception de copie privée dans leur droit national, doivent prévoir une compensation équitable pour les ayants droits. Cette compensation ne doit pas spécialement prendre la forme d’une redevance, même si cette solution a été choisie dans beaucoup de juridictions, dont la Belgique. Ainsi, en droit belge, un système de redevances légales est prévu pour différents supports et appareils d’enregistrement, dont les disques durs des décodeurs tv, mais aucun tarif n’est prévu pour des espaces de stockage de copies d’œuvres sur le cloud.

Toutefois, le fait qu’il existe ou pas une redevance pour copie privée n’est pas en soi une condition pour l’application de l’exception. De plus, dans le cas où toutes les autres conditions pour l’application de l’exception seraient réunies, la responsabilité de la compensation équitable serait celle de l’Etat et pas du bénéficiaire de l’exception.

Il convient de noter que si une redevance pour copie privée devrait être établie par la législation sur les copies privées situées en cloud, ce système ne pourrait viser qu’à compenser les copies autorisées sur la base de l’exception et non pas compenser les ayants droits pour un préjudice plus large qu’ils pourraient avoir du fait d’utilisations de leurs œuvres non autorisées.

Dans un tel cas, dans la mesure où un fichier source sert pour le bénéfice de la copie privée de plusieurs clients, le montant du manque à gagner des ayants droits devrait sans doute être calculé sur l’espace de stockage dont chaque client aurait dû disposer à titre personnel pour bénéficier des mêmes capacités d’enregistrement et pas sur l’espace serveur utilisé pour les seules copies source.

2.1.6. Respect du triple test ?

Contrairement à la conformité du système de compensation équitable à mettre en place par l’Etat membre, le test des trois étapes prévu, entre autres, à l’article 5, paragraphe 5 de la directive, pourrait peut-être avoir un effet horizontal et pourrait peut-être être invoqué directement entre les justiciables. Pour rappel, ce test consiste à vérifier au cas par cas que l’application de l’exception consiste en un cas spécial prévu par la loi, ne porte pas atteinte à l’exploitation normale de l’œuvre et ne cause pas un préjudice injustifié aux intérêts légitimes des titulaires de droits.

Ce triple test est renforcé par la référence dans le texte de la directive au fait que la copie doit être effectuée « pour un usage privé et à des fins non directement ou indirectement commerciales » « à condition que les titulaires de droits reçoivent une compensation équitable ».

Ce triple test est le lien direct qui fait dépendre l’application du droit exclusif de reproduction des circonstances économiques de chaque cas précis auquel ce test s’applique. Il s’agit du nerf de la guerre et il serait étonnant que les radiodiffuseurs ne l’aient pas invoqué dans leur défense. Le silence de la décision sur ce point est sans doute dû au fait qu’étant donné qu’une des conditions pour l’application de l’exception faisait défaut, il était devenu inutile d’examiner cette condition supplémentaire.

Est-ce que, indépendamment du respect ou non des autres conditions nécessaires pour l’application de l’exception de copie privée, le système Bhaalu porte atteinte à l’exploitation normale des œuvres et/ou est-ce qu’il cause un préjudice injustifié aux intérêts légitimes des titulaires de droits ? Le fait que les clients de Bhaalu ne doivent plus disposer d’un décodeur avec espace d’enregistrement pour lequel une redevance est versée aux ayants droits via la société de gestion Auvibel nous semble constituer l’écueil principal de la situation sur le plan de la copie privée. Dans le système Bhaalu, les ayants droits vont perdre des revenus stables et conséquents qui correspondent aux redevances Auvibel des décodeurs personnels des clients devenus inutiles et ces revenus ne sont pas remplacés par des revenus équivalents correspondant à une redevance qui porterait sur le copies effectuées sur les serveurs Bhaalu. Même si la responsabilité du système de redevances Auvibel est à charge de l’Etat belge, la conséquence concrète de l’absence d’une redevance Auvibel sur les serveurs qui opèrent en cloud ou d’un autre système de compensation mis en place par l’Etat a un impact sur le triple test et pourrait fragiliser, par contamination, la situation des bénéficiaires de l’exception.

Le fait que Bhaalu ne paie pas de droits de mise à disposition ou de retransmission (droits de câble) aux ayants droit pourrait peut-être aussi avoir un impact sur le triple test, tout comme, dans une moindre mesure, l’automaticité d’un ordre général d’enregistrement pour tous les programmes.

2.2. Quant à l’acte de communication au public

Après avoir analysé Bhaalu sur le plan de l’exception de copie privée et déclaré que les reproductions de Bhaalu ne peuvent pas être couvertes par l’exception de copie privée, le tribunal continue son analyse sur le plan de l’acte de communication au public. En effet, il ne faut pas oublier qu’il faut toujours examiner la totalité d’un processus par rapport à ces deux aspects du droit d’auteur.

Pour rappel, le droit exclusif de communication au public, y inclus le droit de mise à disposition à la demande, est prévu (en ce compris pour les radiodiffuseurs) dans la directive (articles 3,1 et 3,2.,d) et dans l’article  44, §1, d) de la loi belge.

Le tribunal reprend les principes dégagés par la jurisprudence européenne, notamment, l’arrêt TVCatchup (CJEU, 7 mars 2013, ITV Broadcasting Ltd et co. v. TVCatchup Ltd, C-607/11). Il constate que la mise à disposition des programmes par retransmission sur Internet de programmes tv diffusés par câble ou satellite, selon une méthode technique spécifique qui diffère de la méthode de la communication originale, doit être considérée comme une communication au sens de l’article 3, par. 1 de la directive.

Dans la mesure où la technique de communication est différente de celle autorisée à l’origine par les ayants droits, un nouvel acte de communication au public a lieu pour lequel il faut une nouvelle autorisation des ayants droits et ceci même s’il n’y a pas de public nouveau pour cette nouvelle communication. Comme vu supra au sujet de la licéité de la source, le signal du télé-distributeur était envoyé au client selon une technique et un cheminement précis alors que le signal des enregistrements que le client a commandé à Bhaalu ont une source différente et sont transmis selon une technique et un cheminement différents.

Il reste quelques incertitudes sur ce qui doit être compris exactement par « nouvelle technique » (ainsi il a été décidé il y a quelque années que le simulcast, càd la retransmission par câble en analogique et en numérique tombaient dans le champ du même acte de communication). A partir de quand peut-on décider qu’il s’agit d’une nouvelle technique ? En l’espèce, l’origine, le cheminement et la technologie de transmission càd l’Internet ouvert via un réseau qui n’est pas géré de manière centralisée semble différer de manière significative d’un service où la copie serait effectuée depuis une source licite du signal et transmise au client via le même chemin que celui destiné à acheminer le signal original des chaînes, notamment, en réseau fermé, géré de bout en bout par le télédistributeur.

Le tribunal se réfère par la suite à l’exigence d’un public nouveau. Etant donné que le tribunal considère qu’il s’agit d’une communication au public au moyen d’une technique différente, il explique qu’il est superflu d’examiner s’il y a un nouveau public. Il est toutefois intéressant de se demander si la technique de communication avait été la même est-ce qu’on aurait pu conclure en l’absence d’acte de communication au public ou à un public nouveau ?

Par public nouveau, il faut comprendre un « public n’ayant pas été déjà pris en compte par les titulaires du droit d’auteur lorsqu’ils ont autorisé la communication initiale de leur oeuvre au public » (CJUE, 21 octobre 2014, Ordonnance Bestwater, C-348-13). En gros, le raisonnement derrière ce critère est que les ayants droits doivent donner leur autorisation en comprenant toutes les exploitations qui auront lieu pour pouvoir fixer leur prix en connaissance de cause. Il s’agit ici d’un autre lien direct entre l’application du droit exclusif de communication au public et la réalité économique de chaque cas. La Cour n’a pas défini s’il s’agit d’un nouveau public au sens qualitatif ou quantitatif mais semble pencher vers le second critère.

A notre avis, il reste encore quelques questions en suspens. Peut-on considérer que dans un cas où l’exception pour copie privée s’appliquerait, on pourrait faire l’économie de l’analyse sur le plan de l’acte de communication en public ? Peut-on considérer que la transmission au client depuis le cloud de sa copie privée exclue une possible qualification de cette transmission comme un acte de mise à disposition soumis au droit d’auteur ? Serait-il possible que dans certaines circonstances une telle transmission puisse constituer un acte de communication au public autonome? Est-ce que l’existence d’un seul fichier source qui est transmis par des accès individualisés plutôt que l’existence des fichiers multiples personnels serait déterminant à cet égard?

3. Quant à l’avenir ?

Bhaalu a annoncé qu’elle va en appel. Par ailleurs, Bhaalu est en procédure de faillite et, en parallèle, elle continue de discuter avec les chaînes et distributeurs tv pour essayer de trouver un arrangement. L’avenir de Bhaalu elle même paraît bien incertain mais les questions juridiques posées dans l’affaire demeurent.

Il est intéressant de rapprocher Bhaalu de l’affaire américaine Aereo. On constate dans les deux affaires l’importance d’interpréter la législation relative au droit d’auteur de manière à permettre son application aux nouveaux services de la société de l’information sans paralyser l’évolution technologique et en soutenant les nouveaux modes de consommation d’œuvres. Dans Aereo, la justice s’est également prononcée en faveur des ayants droits. Si la comparaison est toujours source d’enrichissement intellectuel pour le juriste, il convient toutefois de procéder avec prudence. Il ne faut pas oublier que le contexte légal aux USA est bien différent, malgré certains liens de parenté, de celui qui prévaut en Europe et toute transplantation présenterait bien des risques.

Outre l’importance de l’affaire pour les ayants droits, les télé-distributeurs ont aussi intérêt à suivre ces questions de près. Pas seulement parce que eux-mêmes peuvent offrir des services d’enregistrement en cloud des copies privées de leurs clients mais aussi parce qu’ils se voient confrontés à des nouveaux acteurs sur le marché qui peuvent les concurrencer sur une partie de leurs services. A cet égard, peut-être devraient-ils songer à défendre la mise en place d’un droit sur leur signal à l’instar de ce que prévoit le Décret Media Flamand pour les chaînes flamandes ou bien à soutenir une modification des dispositions légales relatives à la retransmission pour y inclure les exploitations accessoires des œuvres retransmises.

Les questions posées dans Bhaalu surgissent un peu partout sous des aspects multiples mais liés, qu’il s’agisse du cloud, de l’injection directe et d’autres développements technologiques présents ou à venir. Il faudrait construire une solution globale, élégante et pragmatique qui soutient la neutralité technologique, un droit adaptable à l’évolution technologique.

par Théodora Stamos, juriste d’entreprise, Belgacom – La présente analyse exprime seulement le point de vue personnel de l’auteur et n’engage pas son employeur

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Axel Beelen