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L’Avocat Général (AG) espagnol a rendu le 26 novembre 2013 ses conclusions dans l’affaire autrichienne UPC (droit d’auteur). Nous vous avions présenté la première partie de ces conclusions dans un précédent billet. Oui, un titulaire de droit peut demander à ce qu’un juge ordonne des mesures au fournisseur d’accès à internet (FAI) de son pays. Il n’est pas obligé de se tourner vers le FAI du contrefacteur si celui-ci est situé à l’étranger.

Mais quelles mesures peut-il demander dans sa requête? Sur ce point également, l’AG a fourni des précisions fort utiles.

Peut-on ordonner à un FAI de bloquer l’accès à un site sans préciser les mesures à mettre en oeuvre?

La juridiction de renvoi autrichienne avait, dans le cadre de sa troisième question préjudicielle, demandé s’il est conforme au droit de l’Union et notamment aux droits fondamentaux, d’interdire judiciairement au fournisseur d’accès, dans le cadre de l’article 8, paragraphe 3, de la directive 2001/29, dans des termes très généraux, d’interdire à ses clients l’accès à un site Internet dont l’intégralité ou une partie substantielle du contenu n’a pas été autorisé par le titulaire de droit.

Les mots importants ici sont “dans des termes généraux”.

En effet, peut-on permettre qu’un juge ordonne, dans des termes abstraits et très généraux qui seront à interpréter et à mettre en pratique par le FAI (ou les FAI) destinataire de la décision judiciaire, de bloquer ce genre de sites? N’y a-t-il pas là une certaine incertitude que doit seul supporter le FAI? Cette interdiction générale de laisser se produire un certain résultat satisfait-elle les exigences de l’article 8, paragraphe 3, de la directive 2001/29? L’interdiction en cause ne ferait-elle pas peser sur le FAI, au-delà de ce qui est raisonnable, la charge d’apprécier quelles seraient les mesures de blocage raisonnables, avec le risque, en cas d’erreur d’appréciation, de voir sa responsabilité engagée à l’égard de son client?

Selon l’AG, la non indication des mesures à prendre dès lors qu’elle vise un fournisseur d’accès qui n’est pas en relation contractuelle avec l’auteur de l’atteinte aux droit d’auteur, ne satisfait pas aux exigences posées par la jurisprudence dans le cadre de l’application de l’article 8, paragraphe 3, de la directive 2001/29.

En effet, une telle mesure n’est ni «loyale et équitable» ni «proportionnée» au sens de l’article 3 de la directive 2004/48.

En outre, une telle requête serait contraire à la liberté d’expression. “Ce qu’il faut garantir, dans ce contexte, c’est que la mesure de blocage atteigne effectivement du matériel illicite et qu’il n’existe pas de risque de bloquer l’accès à du matériel licite” (point 82 des conclusions). Elle serait aussi contraire à la liberté d’entreprendre du FAI (point 83).

L’AG rappelle très justement le dilemme auquel sera confronté le FAI à qui on aurait ordonner un résultat de se produire sans précision aucune quant aux mesures qu’il devrait mettre en application. “S’il décide d’adopter une mesure de blocage moins drastique afin de respecter la liberté d’information de ses clients, il aura à craindre qu’une astreinte ne lui soit infligée à l’issue de la procédure d’exécution. S’il décide, à l’inverse, de mettre en oeuvre une mesure de blocage plus intensive, il aura à craindre une situation de conflit avec ses clients.” (point 89).

L’AG considère donc très justement que, non, on ne peut pas juste ordonner à un FAI de faire en sorte que les internautes ne puissent atteindre un site illégal sans préciser les mesures que le FAI doit mettre en oeuvre.

Mais quelles mesures doit-on dès lors ordonner au FAI de prendre?

Est-il alors légitime de lui imposer des mesures concrètes?

La juridiction de renvoi demande par après si “le fait d’imposer à un fournisseur d’accès des mesures concrètes visant à rendre plus difficile à ses clients l’accès à un site Internet dont le contenu a été illégalement mis à disposition est conforme à la mise en balance des droits fondamentaux, notamment lorsque ces mesures, qui requièrent des moyens non négligeables, peuvent facilement être contournées sans connaissances techniques spécifiques“.

Fort logiquement, l’AG considère qu’une telle mesure de blocage est parfaitement possible.

Selon l’AG, une telle mesure poursuit un objectif licite et ne contredit donc pas l’article 16 de la Charte des droits fondamentaux. La mesure est appropriée et proportionnée par rapport à la poursuite de l’objectif qu’est la protection des droits d’auteur. Et ce même si subsistent des doutes quant au caractère opérationnel à 100% de ces mesures (le fait que certains internautes pourront toujours les contourner et le fait que les opérateurs de ces sites pourront toujours les faire réapparaître d’une façon ou d’une autre). Ces doutes n’empêchent pas la mesure de blocage d’être appropriée pour atteindre l’objectif de protection des droits d’auteur.

Pour l’AG, “si une mesure en particulier devait s’avérer disproportionnée eu égard à sa complexité, son coût et sa durée, il convient d’apprécier si le fait de mettre ledit coût, en tout ou en partie, à la charge du titulaire des droits est une mesure susceptible de rétablir la proportionnalité.”. Il serait donc parfaitement légitime que les titulaires de droit qui demandent l’intervention des FAI dans la lutte contre les téléchargements illégaux contribuent eux aussi au financement des mesures de blocage. Ils seront donc vigilants d’agir que dans des cas extrêmes. Il s’agit ici d’éviter leurs abus futurs.

A côté des demandes que les titulaires de droit voudraient formuler à l’encontre des FAI, il ne faut pas oublier qu’ils sont tenus “de poursuivre prioritairement, pour autant que cela soit possible, les exploitants du site Internet illicite ou leur fournisseur d’accès” (fournisseur d’accès des exploitants des sites) (point 107).

Pour finir, les demandes formulées à l’égard des FAI ne peuvent avoir pour conséquence de remettre en cause l’activité entrepreneuriale des FAI en tant que telles, c’est-à-dire l’activité commerciale consistant à mettre à disposition un accès à Internet. Et l’AG de mettre en évidence le rôle fondamental joué de nos jours par internet dans l’accès à l’information.

Conclusion et mise à jour

Ces conclusions sont fort importantes.

En effet, elles clarifient la situation. Les FAI ne peuvent se retrancher derrière leur rôle purement passif d’intermédiaire technique. Toutefois, les titulaires de droit se doivent de les aider et de formuler clairement les mesures à prendre.

Ces conclusions peuvent être comparées avec un jugement français récent (rendu dans l’affaire Allostreaming). Ce que nous ferons dans un prochain billet.

De même, il faudrait comparer ces conclusions avec la décision de la Cour d’appel de Den Haag (Pays-Bas) du 28 janvier 2014. La Cour d’appel hollandaise a considéré qu’il était disproportionné et totalement inefficace de bloquer l’accès à The Pirate Bay.

Axel Beelen