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La Commission hollandaise droit d’auteur (l’équivalent de notre Conseil de la Propriété Intellectuelle belge ou du Conseil Supérieur de la Propriété Littéraire et Artistiques français) a rendu le 21 mars 2012 un rapport concernant la possibilité d’introduire ou non en droit hollandais une réglementation flexible pour les user-generated content (UGC). Je vous en avais parlé ici. Dans le cadre du groupe de travail européen concernant justement ces UGC (auquel je participe), il est plus que temps que je le parcours.
Je rappelle qu’est toujours à l’étude au sein du Parlement hollandais une proposition de loi visant à renforcer la position contractuelle des auteurs hollandais. Je vous l’avais présentée ici.

Un rapport court et incomplet

Ce rapport comporte 19 pages seulement pour un sujet aussi sensible. De plus, il est dit dans le document que la Commission droit d’auteur ne s’est réunie que deux fois (le 20 janvier 2012 et le 27 février 2012) pour discuter de cet épineux sujet. Était-ce suffisant?

La Commission va analyser s’il est possible d’introduire en droit hollandais une norme ouverte respectant le triple test et si non, comment profiter des exceptions existantes.

La Commission va définir les UGC comme une adaptation d’une œuvre existante dans un but non professionnel, adaptation effectuée avec un apport créatif (p. 8). L’utilisateur doit apporter, rajouter quelque chose de substantiel, d’important à l’œuvre initiale.

La Commission conseille au législateur de ne pas définir dans la loi les UGC mais de juste reprendre ce que les utilisateurs pourront faire (ou pas). L’expression pourrait en tant que telle être reprise dans les travaux préparatoires de la loi.

La Commission rappelle que le but de la modification légale n’est pas juste de permettre la création des UGC mais aussi leur mise à disposition en ligne via YouTube et les autres. Toutefois, la modification ne devrait pas permettre qu’une société commerciale exploite un UGC existant sans l’accord du créateur du UGC et du créateur de l’œuvre originale.

Impossible d’introduire une nouvelle exception ouverte pour les UGC

La question est somme tout toute simple: est-il possible pour un Etat membre d’introduire dans sa législation une exception générale basée sur le triple test de la Convention de Berne et de la directive de 2001? Un Etat peut-il introduire dans sa Loi une exception qui tout en renvoyant aux exceptions de la Loi spécifierait que les autres formes analogues aux exceptions existantes seraient permises s’il est satisfait aux conditions du triple test?

Une telle sorte d’exception fourre-tout (« catch-all ») permettrait de créer suffisamment d’espace pour légitimer les UGC. Le rapport rappelle que le European Copyright Code du Groupe Wittem propose l’introduction d’une telle exception catch-all.

Comme on pouvait s’y attendre, la Commission droit d’auteur n’est pas en faveur de cette solution.

D’une part, l’introduction d’une telle norme semi-ouverte détournerait l’interprétation générale que l’on a toujours eue du triple test. Ce triple test a été introduit afin de légitimer, de justifier les exceptions aux droits exclusifs des ayants droit. Les Etats ne peuvent introduire une exception aux droits exclusifs QUE si cette exception respecte les trois conditions du test. Ici, cela reviendrait à détourner le sens du triple sens car il servirait à offrir une sécurité (une sorte de filet de sécurité) aux utilisateurs créateurs de UGC. Le triple test servirait dès lors à légitimer certains usages (= ces usages étant permis si ils respectent le triple test) et non comme un correctif supplémentaire aux exceptions existantes.

D’autre part, et cela est plus évident, la liste des exceptions de la directive de 2001 étant fermée, les Etats membres ne peuvent en introduire d’autres dans leur législation. A l’époque des négociations de la directive de 2001, certains pays (dont les Pays-Bas) avaient d’ailleurs proposé d’ajouter à la liste de la vingtaine d’exceptions une exception style fair-use mais cela avait été catégoriquement rejeté.

hollande

La Commission analyse par après si, tout en respectant le droit existant (européen et international), le législateur hollandais a de la place pour moduler les exceptions d’aujourd’hui pour légitimer la création et la communication au public des UGC.

Elle va analyser:

  1. le droit d’adaptation;
  2. l’exception de caricature, pastiche et parodie;
  3. l’exception de citation.

Les UGC permis grâce au droit d’adaptation?

L’art. 13 de la loi hollandaise sur le droit d’auteur spécifie déjà que le droit de reproduction ne joue pas pour les adaptations ou imitations qui sont à considérer comme des œuvres nouvelles et originales. Il s’agirait ici de rajouter que, pareillement, le droit de reproduction ne vaut pas pour les adaptations qui sont à considérer, sous certaines conditions, comme UGC car ces UGC sont des œuvres nouvelles et originelles en soi.

Les UGC ne seraient pas permis sous le couvert d’une exception (nouvelle ou modifiée) mais directement car ils sont une exception au droit de reproduction.

L’introduction d’une telle modification devrait s’inspirer du concept allemand de freie Benutzung qui permet qu’une œuvre nouvelle qui est la libre adaptation de l’œuvre de quelqu’un d’autre puisse être communiquée et exploitée. Toutefois, et c’est très important, cette œuvre nouvelle doit clairement s’éloigner de l’œuvre première.

Cela permettrait de légitimer certains UGC mais malheureusement pas tous. En effet, cette modification ne légaliserait pas les UGC qui sont sont des simples reprises d’œuvres existantes comme lorsque l’on rajoute une chanson en fond sonore de notre film de vacances.

Un UGC peut-il être une parodie?

Les UGC peuvent-ils être permis sous le couvert d’une exception de parodie-caricature-pastiche élargie (reprise à l’art. 18 de la loi hollandaise sur le droit d’auteur)?

La Commission ne le pense pas.

En effet, ces termes sont utilisés dans la directive de 2001 (en son article 5, alinéa 3, k). Ils peuvent donc être toujours à tout moment interprétés par la Cour de justice de l’Union européenne puisqu’ils font partie d’une norme européenne. Lorsque la Cour devra analyser ces termes, elle va s’en référer à leur sens commun, leur sens général. Et il est communément admis que l’exception de parodie sert toujours à justifier la création d’œuvres risibles, amusantes, comiques et divertissantes.

Ce qui ne sera pas le cas de tous les UGC.

La Commission plus pour une extension du droit de citation

La Commission droit d’auteur est plus en faveur de la reprise de la légitimation des UGC sous le couvert d’une modification de l’exception de citation existante (art. 15a de la loi hollandaise sur le droit d’auteur).

Un utilisateur peut citer une partie d’une œuvre existante sous les conditions suivantes (art. 15a, alinéa 1er):

  1. l’œuvre citée devait avoir été préalablement licitement divulguée;
  2. la citation doit être raisonnablement justifiée par les habitudes sociales par rapport à son objectif et l’ampleur des parties citées doivent pouvoir être justifiée par rapport au but à atteindre (« het citeren in overeenstemming is met hetgeen naar de regels van het maatschappelijk verkeer redelijkerwijs geoorloofd is en aantal en omvang der geciteerde gedeelten door het te bereiken doel zijn gerechtvaardigd ») (ou en anglais pour le début « the quotation is commensurate with what might reasonably be accepted in accordance with social custom (..) »);
  3. il faut respecter les droits moraux de l’auteur de l’œuvre originale;
  4. pour autant que c’est possible, il faut mentionner la source de l’œuvre originale.

La Commission est d’avis qu’il serait, par rapport à l’acquis communautaire existant, possible d’étendre, élargir l’art. 15a pour ainsi permettre de légitimer les UGC. En effet, la directive de 2001 permet les citations dans un but, par exemple, de critique ou de revue. L’expression « par exemple » permet aux Etats membres d’introduire d’autres objectifs à leur exception de citation.

A la condition que:

  • le concept de UGC soit suffisamment défini dans la loi;
  • que leur application respecte les autres conditions de l’art. 15a;

l’exception de citation élargie aux UGC serait la meilleure solution pour la Commission.

De plus, selon la Commission, cela n’engagerait qu’une modification légale minime à savoir l’insertion d’un alinéa supplémentaire à l’article 15a existant, alinéa spécifiant que la citation d’une œuvre existante dans le cadre de UGC est permis à la condition de respecter les conditions de l’art. 15a, alinéa 1er.

L’exposé des motifs qui introduirait cette modification légale devrait ajouter deux points:

  1. le fait que l’utilisateur peut toujours, à côté de cette exception de citation élargie, toujours faire appel aux exceptions existantes comme l’exception d’utilisation fortuite, de parodie ou de libre adaptation (à la condition de respecter les conditions de ces autres exceptions bien sûr);
  2. le fait que si la reprise dans le UGC sort du cadre de cette exception de citation élargie, il est toujours possible que les YouTube et autres concluent des accords avec les sociétés de gestion afin liciter ces usages sortant des conditions de l’exception.

Manques du rapport

Selon moi, il y a quand même quelques manques à ce rapport.

Un législateur peut tout à fait reconsidérer le wording de ses exceptions et limitations. Toutefois, en le faisant, cet Etat ne doit pas perdre de vue ses obligations internationales. Je pense ici principalement au respect du triple test.

Ce triple test, inscrit dans la Convention de Berne, les Traités internet, L’accord Trips et la directive de 2001, a valeur de sauvegarde lorsqu’un Etat veut introduire et dès lors aussi reconsidérer ses propres exceptions aux droits exclusifs des ayants droit.

Le document ici parcouru n’analyse pas suffisamment (le texte précise d’ailleurs que son analyse vaut « selon toute probabilité » « naar alle waarschijnlijkheid ») si une telle extension de l’exception de citation et de son interprétation communément admise respecterait le test des trois étapes et surtout si cette extension/modification respecterait ses deuxième et troisième conditions.

De plus, la légitimation de la création et de leur dissémination via les services commerciaux comme YouTube, DailyMotion et les autres MySpace (car rappelons que l’exception de citation est une exception au droit de reproduction de l’auteur et à son droit de communication au public, ce dernier droit reprenant le droit de mise à disposition en ligne) se retrouve imbriquée dans le wording difficile de la deuxième condition reprise à l’art. 15a, 1 de la loi hollandaise sur le droit d’auteur (article modifié et atténué lors de l’implémentation par les Pays-Bas de la directive de 2001). Les auteurs précisent que cette deuxième condition de l’article 15a, 1. renvoi au triple test mais tout en en faisant guère l’analyse (économique surtout).

Les doutes des auteurs du rapport transparaît d’ailleurs dans le fait qu’ils ajoutent que la légitimation des UGC grâce à la modification de l’exception de citation ne permet pas de couvrir tous les cas de création de UGC. Qu’il faudrait aussi ajouter que certains UGC pourraient être couverts grâce aux autres exceptions ou même via la conclusion d’accords avec les sociétés de gestion de droits.

Axel Beelen