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Dans les articles précédents, nous avions développé les points principaux de la proposition de directive. Nous allons, ici, réaliser une analyse plus concrète de son article 13. En effet, cet article est un article clé de la directive mais c’est également celui qui, conjointement à l’article 11, crée le plus de polémiques. Nous allons essayer de comprendre ensemble l’origine de ces mésententes.

Généralités

En ce qui concerne son champ d’application, l’article 13 s’applique aux prestataires de services de la société de l’information. Il concerne leurs responsabilités lors de la mise en œuvre d’accords avec les titulaires de droits sur l’utilisation d’œuvres protégées par le droit d’auteur.

L’article 13 vise à résoudre, dans le contexte du fonctionnement du marché du contenu en ligne, d’une part, la problématique pour les titulaires de droit de déterminer si et dans quelles conditions les œuvres protégées par le droit d’auteur sont utilisées et, d’autre part, la perte d’opportunités d’obtenir une rémunération appropriée. Les commentateurs ont appelé ce problème la « value gap ». Autrement dit, le fait que les utilisateurs de ces services de la société de l’information fournissant l’accès à des œuvres protégées par le droit d’auteur téléchargent ces œuvres sans la participation des détenteurs de droits. Il y aurait un transfert de valeur non rémunéré de la part des ayants droit vers ces prestataires à la YouTube.

La mise en œuvre de cet article conduirait :

  • à l’application d’un système de filtrage du contenu sur les plateformes internet ;
  • à compléter (adapter?) la responsabilité des hébergeurs déjà traitée dans la directive sur le e-commerce (2000/13/CE).

 

Cet article confie aussi un rôle de surveillance aux Etats pour le bon déroulement des coopérations entre les parties concernées. Les Etats doivent aussi mettre en place des mesures spécifiques en cas de litiges comme par exemple un mécanisme de plainte. La proposition de directive insiste également sur les obligations d’information et de transparence qui sont essentielles à une bonne collaboration.

Deux grandes nouveautés: “value gap” et le mécanisme de filtrage

“Value gap”

Si le développement des services en ligne constitue une formidable opportunité pour élargir les publics et leur permettre d’accéder à plus de contenus, il induirait une distorsion dans le partage de la valeur entre auteurs et intermédiaires en ligne qui diffusent et tirent bénéfices des contenus qu’ils ne rémunèrent pas (« value gap » ou « transfert de valeur »). Pour la Commission européenne, il est fondamental de responsabiliser ces opérateurs qui tirent des revenus des contenus soumis au droit d’auteur sans l’autorisation des titulaires.

Les dispositions de la proposition de directive concernant le transfert de valeur ne s’appliquent pas à tous les prestataires de services de la société de l’information, mais seulement à certains d’entre eux. Seuls sont visés les prestataires de services qui stockent et fournissent un accès au public à des œuvres ou d’autres objets protégés par le droit d’auteur et les droits voisins mis en ligne par leurs utilisateurs.

Ces critères cumulatifs renvoient à l’article 14 de la directive 2000/31/CE qui consacre la définition de l’hébergeur et à l’article 3 de la directive 2001/29 définissant la communication au public.

Il s’agit donc de réintégrer ces intermédiaires dans le champ du droit d’auteur. Toutefois, il faut également prévoir une obligation de précaution spécifique pour ces derniers dont l’intervention, au-delà de la prestation purement passive et technique de service de stockage ou d’indexation, consiste à donner accès à des contenus protégés.

Cette notion de « value gap » et la volonté d’y mettre fin, a conduit à la proposition de systèmes de filtrage de contenu sur les plateformes internet.

Mécanisme de filtrage

En vertu de l’article 13 de la proposition de directive, les plateformes sur internet devront empêcher la disponibilité sur leurs services, d’œuvres ou d’éléments reconnus par des auteurs comme œuvres protégées en vérifiant ce que les utilisateurs publient.

La mise en œuvre d’une telle obligation supposerait une surveillance systématique par les hébergeurs de chaque contenu envoyé par un internaute avant sa publication et menacerait donc non seulement le fonctionnement de ces services mais surtout l’accès de chacun aux moyens de libre expression et de libre création en ligne. Les hébergeurs deviendraient, de ce fait, seuls juge de ce qui doit ou non être accessible sur Internet. C’est donc important de prévoir que les tribunaux aient un contrôle efficace en cas d’excès.

Ces technologies de reconnaissance de contenu et ces procédures comportent des risques et permettent des abus. L’utilisation du filtrage nuit potentiellement aux intérêts des utilisateurs, car il existe de nombreux usages légitimes du contenu protégé par les droits d’auteur pour lesquels les technologies de filtrage ne sont souvent pas assez avancées pour s’adapter.

Au-delà du fait qu’ils sont illégaux sur la base de la directive sur le commerce électronique (article 15 interdisant aux Etats membres d’imposer des obligations de filtrage pour les hébergeurs), il n’existe aucune preuve de leur nécessité et leur fonctionnement correct est également à analyser et à déterminer.

Clarifications sur certaines définitions demandées par les Etats membres

Les délégations des différents Etats membres réclament des clarifications sur ce qu’il faut comprendre par « acte de communication au public » pour les services visés par la proposition d’article 13. Ils demandent que les critères soient spécifiques au droit d’auteur pour éviter toute confusion avec ceux prévus à l’article 14 de la directive sur le e-commerce. De la sorte, il faudrait arriver à déterminer les conditions dans lesquelles un service en ligne stockant et donnant accès au public à du contenu protégé téléchargé par l’utilisateur communique les œuvres protégées ou d’autres sujets au public.

Les Etats demandent également de préciser la relation entre l’article 13 de la proposition de directive et l’article 14 de la directive sur le e-commerce afin de savoir si ces dispositions sont indépendantes ou non l’une de l’autre.

Les délégations se demandent si les plateformes devraient être responsables dans tous les cas ou bien si il devrait y avoir une limitation de responsabilité ciblée prévue pour éviter un impact potentiellement excessif sur les plateformes stockant et donnant accès au contenu téléchargé par l’utilisateur.

Relation entre l’article 13 et la directive sur le e-commerce

L’article 13 est lié aux articles 14 et 15 de la directive 2000/13/CE sur le commerce électronique dans la mesure où il crée des incompatibilités et des confusions avec ces deux derniers articles. La Commission européenne précise qu’elle ne cherche pas à remplacer ou à modifier les règles déjà existantes.

Article 14 de la directive e-commerce

L’article 14 règle deux aspects différents. D’une part, il apporte la définition de l’activité d’hébergement, et détermine les conditions auxquelles l’hébergeur peut se prévaloir d’une exemption de responsabilité d’autre part.

Cet article 14 concerne la réglementation de l’immunité de responsabilité, mais non la réglementation de la responsabilité. Jusqu’à présent, les fournisseurs d’hébergement peuvent être en mesure de se prévaloir de la clause d’exemption de responsabilité figurant à l’article 14 de la directive sur le commerce électronique 2000/31/CE mais nous avons à présent besoin d’un régime de responsabilité spécifique au droit d’auteur pour tenir compte des intérêts des titulaires de droits en matière de rémunération équitable.

Conformément à l’article 14 de la directive sur le commerce électronique, les éléments suivants doivent s’appliquer: dès que la plateforme qualifiée prend connaissance d’un téléchargement sans licence, elle est obligée de supprimer le contenu ou de bloquer l’accès. De plus, les titulaires de droits doivent fournir les informations nécessaires à la reconnaissance.

Si les plates-formes respectent ces obligations, elles sont exemptées de la responsabilité du droit d’auteur.

Toutefois, dans son article 13 de la proposition de directive, la Commission européenne cherche à imposer une « obligation générale » à ces entreprises de filtrer tous les contenus mis en ligne qui correspondraient à une vaste gamme de « contenu illégal ».

Article 15 de la directive e-commerce

L’article 15 de la directive sur le commerce électronique interdit explicitement aux États membres d’imposer « une obligation générale de surveiller les informations qu’ils transmettent ou stockent, ou une obligation générale de rechercher activement des faits ou des circonstances révélant des activités illicites ».

La directive sur le commerce électronique est pleinement applicable aux plates-formes de contenu générée par les utilisateurs (« user generated content » ou UGC). La directive est destinée à protéger ces plateformes des obligations générales de surveillance.

On le voit, l’obligation proposée de filtrer toute information téléchargée sur le serveur d’une plate-forme d’hébergement de contenu généré par les utilisateurs entraînerait une obligation générale de surveillance interdite et incompatible avec l’article 15 de la directive sur le commerce électronique.

Options et compromis proposés

Plusieurs propositions de compromis ont été avancés au cours de ces derniers mois.

De ceux-ci, ressortent plusieurs options :

  • une option A qui prévoit que dès lors qu’un prestataire technique (et ce indépendamment de l’application du statut d’hébergeur ou de la réalisation d’un acte de communication au public) met à disposition un grand nombre d’œuvres, il doit prendre des mesures effectives devant être adéquates et proportionnées :
    • lorsque des accords ont été conclus avec des ayants droits, il doit s’assurer de leur respect ;
    • en absence d’accord, il doit empêcher l’accessibilité à ces contenus en prenant des mesures appropriées, notamment en déployant des technologies efficaces.

 

L’obligation d’adopter des mesures adéquates et proportionnées ne s’applique pas aux fournisseurs qui se contentent d’héberger les contenus protégés sans les rendre accessibles au public, comme les fournisseurs d’accès internet ou les fournisseurs de services en nuage.

Ces dispositions ne s’appliquent pas non plus lorsque lesdits contenus sont mis en ligne ou autorisés par les ayant droits.

  • une option B qui reprend les éléments de l’option A, mais propose de définir dans les textes la notion d’acte de communication comme suit : un prestataire de service de la société de l’information qui héberge et qui est activement impliqué dans la mise à disposition au public d’œuvres protégées ou d’autres contenus protégés mis en ligne par ses utilisateurs, notamment en optimisant la présentation et la promotion de ces œuvres, réalise un acte de communication au public. Les prestataires ne réalisant pas de communication au public devraient pouvoir bénéficier du régime de responsabilité limitée de l’article 14 de la Directive 2000/31/EC.

 

Rappelons la première phrase du premier paragraphe de l’article 13 de la proposition de directive :

« Les prestataires de services de la société de l’information qui stockent un grand nombre d’œuvres ou d’autres objets protégés chargés par leurs utilisateurs et qui donnent accès à ces œuvres et autres objets prennent, en coopération avec les titulaires de droits, des mesures destinées à assurer le bon fonctionnement des accords conclus avec les titulaires de droits en ce qui concerne l’utilisation de leurs œuvres ou autres objets protégés ou destinées à empêcher la mise à disposition, par leurs services, d’œuvres ou d’autres objets protégés identifiés par les titulaires de droits en coopération avec les prestataires de services. ».

Elle pose également des difficultés de compréhension. Par conséquent, deux alternatives ont été proposées :

  • dans la première alternative, les accords entre les titulaires de droits et les prestataires de services concernant l’utilisation d’œuvres ou d’autres objets existent déjà; le sujet spécifique concerne leur conformité. Cette dernière se concentre sur les prestataires de services qui ont conclu des accords avec les titulaires de l’utilisation de leurs œuvres ou d’autres objets.
  • conformément à la deuxième alternative, les titulaires de droits et les prestataires de services identifient ensemble quels travaux ou autres sujets ne devraient pas être accessibles. Cette dernière vise à empêcher l’accès à certains contenus qui ont été identifiés par les titulaires de droits en coopération avec les fournisseurs de services. Il y a une référence faite, ici, à la ” procédure de notification et de retrait (ATN )” de l’article 14 de la directive sur le commerce électronique. En effet, le titulaire du droit doit d’abord informer le fournisseur de services d’un violation de ses droits et demander au fournisseur de supprimer le contenu illégal. Afin de ne pas perdre son exemption responsabilité conformément à l’article 14, paragraphe 1, de la directive sur le commerce électronique, le prestataire doit se conformer à cette demande.

 

La difficulté pour trouver des compromis s’explique par le fait que ces derniers sont de nature politique.

Incompatibilité avec la CEDH

D’après certaines délégations nationales, ces mécanismes de filtrage posent un problème de compatibilité avec certains droits fondamentaux comme ceux garantis par l’article 8 CEDH (protection des données personnelles), l’article 11 CEDH (liberté d’expression) et l’article 16 CEDH (liberté de commerce). L’article 13 de la proposition de directive interfère avec les droits des prestataires de service mais aussi avec celui des utilisateurs, dans la mesure où cela porte atteinte à la réalisation des activités économiques des prestataires de service et à la liberté d’expression et d’information des utilisateurs en contrôlant la mise à disposition mais aussi le téléchargement des contenus protégés.

Licences, droit d’auteur et leur protection en pratique

Le propriétaire d’une plateforme qualifiée qui met du contenu protégé par le droit d’auteur à la disposition du public doit principalement conclure des licences avec les titulaires de droit. Cela permet une distribution équitable des revenus générés par le contenu créatif.

L’article 13 de la proposition de directive est explicité par le considérant 38 du même texte.

Ce dernier précise que les fournisseurs de services qui

« stockent et proposent au public des œuvres ou autres objets protégés par le droit d’auteur chargés par leurs utilisateurs, allant ainsi au-delà de la simple fourniture d’équipements et de l’acte de communication au public » sont tenus de conclure des contrats de licence avec les titulaires de droits, à moins de pouvoir bénéficier de l’exemption de responsabilité prévue à l’article 14 de la directive e-commerce. En ce qui concerne application ou non de cet article 14, le considérant précise qu’il y aura « lieu de vérifier si le prestataire de services joue un rôle actif, notamment en optimisant la présentation des œuvres ou autres objets protégés mis en ligne ou en assurant leur promotion, indépendamment de la nature des moyens employés à cet effet ».

L’exemption de responsabilité de l’article 14 de la directive sur le commerce électronique doit cesser de s’appliquer dès qu’un service a manifestement l’intention de permettre utilisateurs de télécharger illégalement du contenu protégé par des droits d’auteur.

Les accords conclus entre les fournisseurs de services et les titulaires de droits peuvent être mis en œuvre en utilisant la technologie de reconnaissance des contenus mais cela doit respecter l’intégralité du droit d’auteur: les droits d’auteur et les exceptions et limitations au droit d’auteur. Cette mise en œuvre nécessite l’identification correcte des œuvres comme appartenant à un titulaire de droits ou sous licence.

Les fournisseurs de services sont donc responsables de l’application de cette technologie et les titulaires de droits restent responsables de l’identification de leurs droits sur les œuvres. Pour cela, il est nécessaire d’avoir plus de transparence afin de garantir que les titulaires de droits puissent gérer efficacement leurs droits, ce qui nécessite de fournir des informations sur les mesures technologiques utilisées. Ce bon fonctionnement nécessite, également, une communication efficace entre les utilisateurs et les titulaires de droits.

Conclusion

Les créateurs et les titulaires de droits doivent recevoir une compensation équitable et équilibrée pour l’exploitation de leurs œuvres par les fournisseurs de services en ligne. Cependant, cela devrait être réalisé sans conséquences négatives sur l’économie numérique ou la liberté des consommateurs. Pour le moment, la formulation actuelle de l’article 13 ne permet pas d’atteindre cet objectif. Les exigences strictes énoncées dans l’article pourraient constituer un obstacle à l’entrée sur le marché pour de nouvelles entreprises et une restriction des libertés fondamentales. Il faut donc travailler davantage ce texte pour arriver à un texte de loi équilibré et proportionné pour tous.

Auteure invitée: Gara San Juan (@Garasjk)

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Axel Beelen